[Mon mémoire en 3 pages] La couleur en droit de la propriété intellectuelle – Pauline Rebollo

Avertissement : Au regard de l’étendue du sujet, cet article ne peut prétendre à l’exhaustivité. Sans reprendre ici le plan du mémoire, seuls les aspects les plus notables / marquants à mon sens seront ici abordés (à savoir les marques et les brevets / les affaires Anish Kapoor et Deutsche Telekom).

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La couleur est la touche. L’œil est le marteau. L’âme est le piano aux cordes nombreuses. L’artiste est la main qui, par l’usage convenable de telle ou telle touche, met l’âme humaine en vibration»[i].

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Pour nombre d’artistes plasticiens, ce sont les couleurs qui permettent de caractériser leurs œuvres et qui en sont la matière première. On peut ainsi comprendre le ressentiment partagé au sein de la communauté artistique lorsque certains tentent de se réserver l’usage d’une couleur.

C’est de cette façon qu’Anish Kapoor a su s’attirer les foudres de ses confrères en acquérant une licence exclusive d’utilisation sur le Vantablack (parfois surnommé le « noir absolu ») pour des applications dans le domaine artistique auprès de la société qui l’avait produit et breveté en 2009[ii].

Autre scandale notable, celui de « l’accaparement » du magenta par Deutsche Telekom, alors que l’opérateur télécom allemand enregistrait une marque constituée d’une simple nuance de couleur. « Libérez le magenta ! », pouvait-on même lire sur certaines affiches créées par des artistes indignés[iii].

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L’idée d’une appropriation de la couleur gêne. Dans l’esprit du public, il est en général difficile de concevoir que quelque chose d’à la fois si large, abstrait, élémentaire puisse donner lieu à une appropriation. Et cela peut se comprendre.

La couleur est une sensation[iv], et celle-ci n’existe (et n’est définie) qu’en tant qu’elle est perçue. Or cette perception de la couleur est non seulement subjective et fluctuante, mais également très limitée :

  • D’abord, la perception de la couleur dépend de nombreux facteurs physiques. La couleur d’un objet sera déterminée en fonction de l’appareil visuel de l’individu qui la perçoit et de l’environnement dans lequel il se trouve : la nature et l’intensité de la lumière ainsi que la distance à laquelle l’objet est observé sont des facteurs à prendre en compte[v].
  • Ensuite, la perception de la couleur est soumise à des variations culturelles et dépend du ressenti personnel des individus. Si je vous parle de « bleu », il y a de grandes chances que le bleu que vous vous représentez diffère du mien. Par ailleurs, la symbolique des couleurs est variable d’une culture à une autre. Le blanc par exemple peut être symbole de pureté ou de deuil, en fonction des cultures[vi].
  • Aussi, la quantité de couleurs perceptibles par l’humain est nécessairement limitée. Il ne suffit qu’à songer aux différents modes d’organisation des couleurs: on compte seulement sept couleurs au sein du spectre déterminé par Newton[vii]. On retrouve d’ailleurs cette idée dans le langage. Finalement, très peu de mots sont destinés à désigner les couleurs (moins d’une douzaine dans les sociétés occidentales). Pour préciser ce vocabulaire, on a souvent recours au lexique végétal (framboise, lavande…), animalier (canari, taupe…), minéral (turquoise, rubis…), naturel (lagon…) etc.[viii]

En dépit de ces aléas, une nuance de couleur peut bel et bien faire l’objet d’un droit de propriété intellectuelle. Du moins, de temps à autres, et dans une certaine mesure. En matière de brevets, cette appropriation est exceptionnelle et n’existe que de manière indirecte. En réalité, c’est surtout sur le terrain du droit des marques qu’une appropriation (mesurée) de la couleur sera possible, en raison de la nature de l’objet qu’il protège. Permettez-moi de préciser un peu ces propos.

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En droit des brevets : l’exemple de l’affaire du Vantablack

Revenons sur l’exemple de notre cher Anish Kapoor, cible de critiques des plus incisives depuis qu’il a obtenu en février 2016 une licence d’utilisation dans le domaine artistique sur le Vantablack. Cette matière capable d’absorber 99.96% de la lumière avait été produite et brevetée par Surrey NanoSystems, société britannique spécialisée dans les nanotechnologies.

Le fait que l’artiste n’ait même pas pris la peine de mettre au point lui-même la substance en question agace d’autant plus. Mais Kapoor a beau n’avoir « rien inventé, rien déposé », il a néanmoins « négocié avec succès le monopole d’exploitation artistique d’une couleur avec le fabricant. Sur le plan juridique, rien à dire. C’est la liberté du commerce », a pu rappeler Maître Tricoire[ix].

Parler d’une appropriation de la couleur par M. Kapoor, même symbolique, serait par ailleurs inexact. On le sait, ce n’est de toute évidence pas sur le noir, même absolu, que Kapoor a obtenu des droits, mais seulement sur cette substance mise au point par Surrey Nanosystems (qui la définit plus précisément comme « a functionalised ‘forest’ of millions upon millions of incredibly small tubes made of carbon, or carbon nanotubes »[x]). En effet, le droit des brevets a pour objet la protection d’une invention (une solution technique apportée à un problème technique, selon l’expression du Professeur Mousseron), or une couleur en elle-même ne peut naturellement pas consister en une invention. La couleur ne sera au mieux que l’aspect de l’invention protégée.

Par ailleurs, preuve supplémentaire de la relativité de l’appropriation de la couleur en matière de brevet, des concurrents soucieux de rendre au public la possibilité de s’amuser un peu avec du « noir absolu » ont d’ores et déjà réussi à réaliser des matières susceptibles de rivaliser avec le Vantablack, reconnu par le Guinness World Records comme la substance la plus noire jamais réalisée par l’homme. C’est ainsi que le Black 2.0 a été mis sur le marché par l’artiste Stuart Semple, qui préfère toutefois avertir sur la page de son site : « IT IS IMPORTANT TO NOTE: this is not the blackest black in the world. It is however a better black than the blackest black in the world as it is actually usable by artists »[xi].

La création de ce pigment des plus noirs fait en réalité suite à une véritable épopée dont Stuart Semple est le protagoniste, entamée avec l’élaboration du « plus rose des roses », puis du « plus brillant des brillants ». Et toujours avec pour ligne de conduite la mise à disposition pour tous, sauf Anish Kapoor. (Oui, si vous en doutiez encore, Stuart Semple en a un peu après Kapoor depuis l’affaire du Vantablack.)

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En droit des marques : l’exemple de l’affaire Magenta

En matière d’« appropriation d’une couleur », Kapoor n’est pas le seul à avoir fait des vagues au sein de la communauté artistique. Le groupe Deutsche Telekom a également été accusé de vouloir s’accaparer une couleur alors qu’il enregistrait une marque constituée d’une nuance de couleur magenta. L’on dénonçait à cette occasion « l’exemple le plus absurde et formidable des abus du copyright [sic, s’agissant plutôt de trademark en l’occurence] », avant de remettre en cause (et de mélanger, comme souvent, à tord et à travers) l’ensemble des prérogatives des titulaires de droits de propriété intellectuelle : « Et puis quoi, demain ? La forme du cercle ? La composition moléculaire de l’eau ? L’image de la Tour Eiffel ? Ah, non, mauvais exemple, j’oubliais : celle-là est déjà protégée »[xii].

Pourtant :

  1. Ce n’est évidemment pas sur la couleur magenta que Deutsche Telekom a obtenu des droits mais bien sur une nuance seulement (« Pas la Couleur, rien que la nuance» comme dirait Verlaine)
  2. Quiconque familiarisé avec les bases de droit des marques sait que le monopole conféré possède des contours bien délimités : d’abord, aux catégories de produits et services désignées conformément à la classification de Nice, ensuite, à un usage dans la vie des affaires. Par ailleurs, une dégénérescence est risquée en cas de défaut d’exploitation. De quoi éviter une surréservation des couleurs et rassurer les plus inquiets.

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En droit des marques, l’objectif est de permettre au consommateur « d’identifier l’origine commerciale des produits ou services qui en sont couverts par rapport à ceux des concurrents »[xiii]. En raison de cette finalité, l’un des principaux critères d’accès à la protection est le caractère distinctif du signe donné[xiv].

Or il a souvent été contesté qu’une nuance de couleur puisse détenir un caractère distinctif. Il est certes plus aisé de reconnaître le caractère distinctif de dispositions ou combinaisons de couleurs, ces signes étant complexes et donc plus facilement identifiables (le bleu et le jaune d’IKEA par exemple).

Toutefois, l’INPI a pu admettre que, dans certaines circonstances, exceptionnelles, une nuance de couleur puisse détenir un caractère distinctif et ainsi constituer un signe valide. On reconnaît deux hypothèses en ce sens[xv] :

  • Lorsque dans un marché spécifique l’association de la couleur avec les produits concernés est particulièrement inhabituelle. Ainsi, a contrario, du vert pour des produits biologiques, du rose pour des poupées pour enfants, ou encore du bleu pour des produits de nettoyage ne seront jamais considérés comme des signes distinctifs.
  • Lorsque le signe a acquis un caractère distinctif par l’usage. C’est le cas lorsqu’une exploitation commerciale massive du signe a été opérée et que le public, le consommateur associe immédiatement la couleur à son déposant. Par exemple, la société Milka a enregistré pour une nuance de couleur lilas une marque communautaire après avoir démontré que le signe avait acquis un caractère distinctif par l’usage.

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En droit français, depuis la loi du 4 janvier 1991 et la codification de 1992, « les dispositions, combinaisons ou nuances de couleurs » figurent explicitement au titre des signes pouvant faire l’objet d’une protection[xvi]. En revanche, en droit européen, et avant la réforme du paquet-marques de 2015, les textes n’indiquaient pas expressément que les couleurs puissent constituer des signes valides. Il est donc revenu à la Cour de Justice de l’Union européenne d’interpréter la directive de 1988 et de se prononcer sur la question à l’occasion de l’affaire Libertel de 2003[xvii]. Le débat était alors exacerbé car l’entreprise qui souhaitait obtenir une marque de couleur orange s’était contentée d’indiquer sur le bordereau du dépôt une mention « oranje ». Difficile de faire plus large.

Malgré les oppositions de l’avocat général à l’admission des signes constitués de nuances de couleur, la Cour reconnaissait qu’une telle exclusion de principe n’était pas légitime : « il ne peut pas être exclu qu’existent des situations dans lesquelles une couleur en elle-même puisse servir d’indication d’origine des produits ou des services d’une entreprise » (pt. 41).

La Cour rappelait alors que pour accéder à la protection, le signe constitué d’une nuance de couleur aurait à respecter les conditions requises, et notamment l’exigence de représentation graphique. Elle précisait qu’adjoindre à l’échantillon une description verbale « claire, précise, complète par elle-même, facilement accessible, intelligible et objective »[xviii] et un code d’identification internationalement reconnu (type code Pantone) permettait bel et bien de remplir la condition de représentation graphique.

À l’heure de la suppression de la condition de représentation graphique avec la réforme du paquet-marques, on peut supposer que ces exigences demeureront rattachées au nouveau critère de représentation, non plus graphique, mais « d’une manière qui permette aux autorités compétentes et au public de déterminer précisément et clairement l’objet bénéficiant de la protection conférée à leur titulaire »[xix].

En conclusion :

C’est en droit des marques que la couleur fera l’objet de ce qui se rapproche le plus d’une appropriation. Grâce à de strictes conditions d’accès à la protection et à des limites bien définies par le régime des marques, le monopole conféré demeure pour autant tout à fait raisonnable.

En droit des brevets, une appropriation sera également possible mais seulement de manière indirecte. Ce n’est en effet naturellement pas la couleur en elle-même qui sera protégée mais seulement un support, une matière, qui constituera l’invention brevetée.

Enfin, en ce qui concerne le droit d’auteur et en droit des dessins et modèles, non abordés, la couleur jouera un autre rôle : elle sera plutôt la caractéristique d’un objet protégé (voire sera déterminante dans cette protection).

 Pauline Rebollo
1ère année Master IP/IT

Tous les dessins illustrant l’article ont été également réalisés par Pauline Rebollo


[i] V. Kandinsky, Du spirituel dans l’art, éd. Denoël, coll. « folio / essais », 1989, p. 112

[ii] C. Le Stanc, « Les rapins en lutte », Propriété industrielle n° 7, Juillet 2016, repère 7

[iii] P. Riché, « Qu’attend-t-on pour libérer le magenta ? », L’OBS Rue89, 26 novembre 2008 (http://tempsreel.nouvelobs.com/rue89/rue89-mon-oeil/20081126.RUE6953/qu-attend-on-pour-liberer-le-magenta.html)

[iv] La couleur est en effet définie par le Larousse comme une « sensation résultant de l’impression produite sur l’œil par une lumière émise par une source et reçue directement (couleur d’une source : flammes, etc.) ou après avoir interagi avec un corps non lumineux (couleur d’un corps) » (http://www.larousse.fr/dictionnaires/francais/couleur/19757#qmMzSk7LjbC0ib7W.99)

[v] CJCE, 6 mai 2003, Libertel Groep BV, C-104/01 – Conclusions de l’avocat général, M. P. Léger, Novembre 2002, pt. 46

[vi] A. Gilles, « Tout comprendre sur les couleurs », techniquedepeinture.com, Octobre 2016 (http://techniquedepeinture.com/tout-comprendre-sur-les-couleurs/)

[vii] Conclusions de M. P. Léger, préc. : « Rouge, orange, jaune, vert, bleu, indigo, violet (par référence aux sept notes de la gamme) »

[viii] Conclusions de M. P. Léger, préc. : « En général, moins d’une douzaine dans notre société occidentale: le blanc, le rouge, le noir, le vert, le jaune, le bleu, le gris, le brun, le rose, le violet et l’orangé. On emploie aussi, pour désigner les couleurs, des noms empruntés aux plantes (par exemple, citron, lilas), aux animaux (par exemple, chamois, corbeau), à des substances minérales (par exemple, rubis, turquoise), aux phénomènes naturels (par exemple, aurore, horizon) ou à des substances diverses (par exemple, paille, rouille). Toutefois, l’identification précise des nuances de couleurs ainsi désignées est empreinte d’une grande subjectivité »

[ix] C. Moulène, « Anish Kapoor broie du noir », lesinrocks.com, Mars 2016, citant Maître Tricoire (http://www.lesinrocks.com/2016/03/03/arts/anish-kapoor-broie-noir-11809841/)

[x] Surrey Nanosystems, FAQ (https://www.surreynanosystems.com/vantablack/faqs)

[xi] Pour les plus intéressés : http://stuartsemple.com/projects/black-v1-0-beta-worlds-mattest-flattest-black-art-material/

[xii] P. Riché, « Qu’attend-t-on pour libérer le magenta ? », préc.

[xiii] L’INPI, « Peut-on déposer une couleur à titre de marque ? », inpi.fr, 29 septembre 2016

[xiv] L 711-1 du Code de la propriété intellectuelle : « La marque de fabrique, de commerce ou de service est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale. »

[xv] id.

[xvi] L 711-1 du Code de la propriété intellectuelle : « Peuvent notamment constituer un tel signe : (…)

  1. c) Les signes figuratifs tels que : dessins, étiquettes, cachets, lisières, reliefs, hologrammes, logos, images de synthèse ; les formes, notamment celles du produit ou de son conditionnement ou celles caractérisant un service ; les dispositions, combinaisons ou nuances de couleurs»

[xvii] CJCE, 6 mai 2003, Libertel Groep BV, C-104/01

[xviii] id., pt. 36

[xix] Art. 3, Directive (UE) 2015/2436 du Parlement Européen et du Conseil du 16 décembre 2015 rapprochant les législations des États membres sur les marques (paquet-marques)

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