La loi PACTE et le droit des brevets

Le brevet est un titre de propriété industrielle temporaire, délivré par un office, qui confère à son titulaire un droit exclusif d’exploitation d’une invention, limité à une durée égale à 20 ans, à compter du dépôt de la demande. Cette limitation temporelle s’explique par la mise en balance effectuée entre d’une part les intérêts de l’inventeur, et d’autre part les intérêts de la société. Le brevet présente un caractère facultatif, ce qui laisse le choix à l’inventeur de garder le secret de son invention ou non. Ce n’est que lorsque l’inventeur accepte de divulguer cette dernière, qu’il se voit reconnaître un droit exclusif sur la mise en œuvre du brevet et obtient ainsi une rémunération fondée sur l’idée de récompense.

Le droit des brevets doit s’étudier sous le prisme européen, en ce que le brevet français tel qu’il était avant 2020 souffrait d’un réel manque de teneur, compte tenu du contrôle incomplet et peuexhaustif auquel se livrait l’Office européen des brevets. Ainsi, l’attractivité des brevets nationaux n’était pas optimisée. Fort de ce constat, le gouvernement d’Édouard Philippe imagina une loi qui aurait pour objectif de relancer la croissance en s’appuyant sur les entreprises, tout en repensant leur place au sein de la société. Outre ses grandes ambitions économiques, cette loi aurait également pour but d’harmoniser le régime français des brevets avec celui de ses voisins européens. 

Mettre le capitalisme au service de l’intérêt général”. Ainsi, telles furent les prémices de la loi du 22 mai 2019, relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi PACTE, suite au rapport Notat-Senard du 9 mars 2018, consacrant l’entreprise comme “objet d’intérêt collectif”. Ce rapport fut remis à quatre ministres, et sera finalement présenté par le gouvernement le 18 juin 2018 en conseil des ministres, permettant ainsi le démarrage du processus législatif. Après validation des dispositions relatives à la propriété intellectuelle par le Conseil constitutionnel dans une décision du 16 mai 2019, la loi sera finalement promulguée le 22 mai 2019.

La loi PACTE s’inscrit dans un “panorama global” selon Bruno Le Maire, et permet « de s’aligner sur les meilleures pratiques européennes ». L’intérêt particulier de l’inventeur se conjugue avec l’intérêt général; le brevet canalise la concurrence pour favoriser l’innovation” et ce postulat ne fait que prouver l’importance grandissante de favoriser l’innovation au sein des entreprises, notamment dans le but de revaloriser le brevet français. Il est vrai qu’en matière de brevet, la comparaison des pratiques françaises au regard de celles réalisées par nos voisins européens était peu flatteuse et cet alignement, tant recherché par le gouvernement, ne pouvait être que bénéfique. 

En effet, il est primordial pour protéger l’innovation de permettre à toutes les entreprises d’accéder à la garantie d’une protection efficace par le droit des brevets. Or le constat avant la loi PACTE est non équivoque : seulement 18,6% des brevets en 2019 sont déposés par des PME auprès de l’INPI, tandis que 60,2% sont déposés par de grandes entreprises. Le brevet français est ainsi critiqué, en ce qu’il dépend d’une procédure de demande de dépôt lourde, contraignante, et coûteuse. Le projet de la loi PACTE revêtait plusieurs enjeux, à savoir adapter le système de la propriété intellectuelle aux nouvelles pratiques économiques,  répondre aux besoins de toutes les entreprises avec des voies d’accès plus souples, et renforcer in fine les titres de propriété industrielle délivrés. Cette loi s’inscrit dans une dynamique de réforme très large destinée à faire grandir les entreprises françaises, et à revaloriser leur place au sein de la société. Plusieurs mesures nouvelles affectent directement les branches de la propriété industrielle. Il s’agira de s’intéresser à l’ambition de modernisation du droit des brevets portée par la loi PACTE

 

I- Un apport majeur de la loi PACTE : le contrôle approfondi des conditions de brevetabilité 

 

A) L’évolution du contrôle de fond de la nouveauté

Conformément à la définition du brevet, l’invention dont la protection est souhaitée doit être nouvelle. Cette condition est développée à l’article L611-11 du Code de la propriété intellectuelle, qui dispose que “une invention est nouvelle si elle n’est pas comprise dans l’état de la technique. L’état de la technique est constitué de tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet”.  Il en résulte que dès que l’on constate dans l’état de la technique la présence d’une antériorité, il sera possible de faire obstacle au dépôt de l’invention, sous réserve que l’antériorité réponde à certaines conditions.  En effet, la Cour de cassation a explicité dans un arrêt que pour être comprise dans l’état de la technique, et être privée de nouveauté, l’invention doit s’y trouver toute entière, dans une seule antériorité au caractère certain avec les éléments qui la constituent dans la même forme, le même agencement, le même fonctionnement en vue du même résultat technique (Cour de cassation, chambre commerciale, 12 mars 1996). Dès lors, il doit s’agir d’une antériorité certaine et dont on peut prouver l’existence. Aussi, cette invention antérieure doit avoir été divulguée au public, et ce de façon à permettre à l’homme du métier de la comprendre pour pouvoir la reproduire, à défaut de quoi la divulgation ne serait pas suffisante

Cette appréciation de la nouveauté de l’invention reçoit une équivalence en droit d’auteur qui est l’appréciation de l’originalité. La différence réside dans l’objectivité de la notion de nouveauté (appréciée in abstracto au regard de l’état de la technique), par rapport à la subjectivité de la notion d’originalité (appréciée in concreto au regard de la création de son auteur). 

Étant l’une des conditions légales d’obtention d’un brevet, la notion de nouveauté doit être contrôlée lors de la demande d’obtention du titre de propriété industrielle. Ce contrôle a connu une évolution avec la loi PACTE. En effet, l’INPI à qui revient la charge du contrôle, se limitait auparavant à un contrôle de l’évidence et n’opérait pas de contrôle approfondi de la qualité de nouveauté. Ainsi, l’office national ne pouvait rejeter une demande de brevet que pour défaut “manifeste” de nouveauté, qui devait résulter “manifestement du rapport de recherche” présenté lors de la demande. Si un brevet français présentait une nouveauté contestable, il était quand même délivré sans que l’INPI ne puisse y faire obstacle.  La délivrance du brevet était alors quasiment automatique, et le seul moyen de l’invalider était qu’un tiers obtienne la nullité par la voie judiciaire.  Ce contrôle approximatif présentait l’inconvénient de donner lieu à des brevets de “mauvaise qualité”, et présentait in fine une insécurité juridique pour les inventeurs en quête d’une protection efficace.

La loi PACTE en son article 122, fait disparaître le terme “manifeste” des motifs de rejet de l’article L612-12 du Code de propriété intellectuelle. Ce changement témoigne de la volonté d’un véritable contrôle de fond. Il en résulte que déjà dans le cadre de l’appréciation du critère de nouveauté, le législateur a souhaité harmoniser le droit français sur le droit européen qui prévoyait un examen rigoureux des demandes de brevet devant l’OEB. Cette volonté s’est également manifestée par l’apparition d’un examen de l’activité inventive, qui constitue le véritable changement. 

 

 

B) Le critère d’activité inventive, moteur d’une compétitivité retrouvée

Pour Bruno Le Maire, ministre de l’Économie et des Finances, la loi PACTE est intervenue dans un but bien précis : permettre au droit français « de s’aligner sur les meilleures pratiques européennes”. Il a donc été jugé judicieux de rapprocher la procédure française d’obtention d’un brevet, opérée par l’INPI, de celle effectuée à l’échelle européenne par l’OEB.   

Ainsi, outre le contrôle de nouveauté, l’INPI s’est vu attribuer de nouvelles compétences, et le contrôle exécuté à la suite du dépôt d’une demande de brevet en est sorti enrichi. La loi PACTE est venue modifier l’article L 612-12 du CPI qui donne à l’office examinant la demande de brevet, le pouvoir de rejeter toute demande ne satisfaisant pas certaines conditions de fond. Désormais, est prise en compte lors de la phase d’instruction l’activité inventive en application de l’article 122 de la loi PACTE. Cette modification entraîne le fait que, pour qu’une demande de brevet soit acceptée, cette dernière devra impérativement porter sur une invention nouvelle présentant une activité inventive, et susceptible d’application industrielle. 

Dès lors, il est judicieux de s’interroger sur les différentes facettes que la notion d’activité inventive est susceptible de revêtir. Cette condition était d’abord envisagée en tant que condition autonome dans la loi du 2 janvier 1968, tendant à valoriser l’activité inventive, de sorte qu’une invention devait témoigner d’une activité inventive.  

Aujourd’hui, au sens de l’article L611-14 du Code de la propriété intellectuelle, une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique. Il est donc possible de dégager trois éléments distincts : l’homme du métier, l’état de la technique et le critère de non-évidence. 

Tout d’abord, concernant l’homme du métier, il n’existe pas de définition de ce dernier dans la loi, de telle sorte qu’il est revenu à la jurisprudence de le définir. L’homme du métier est donc le technicien moyen disposant d’aptitudes et de connaissances générales dans un secteur donné. Il sert de simple référence pour apprécier l’activité inventive. 

Concernant l’état de la technique, l’alinéa 2 de l’article L611-11 du Code de la propriété intellectuelle dispose que “l’état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet”. Le texte renvoie donc à l’idée selon laquelle il est possible de retrouver des antériorités pertinentes. Cependant, a contrario du critère de nouveauté, ces antériorités ne doivent pas nécessairement être de “toute pièces”, de telle sorte que le Professeur Jean-Marc Mousseron qualifiait l’état de la technique de “composite”

Enfin, le critère de non-évidence consiste à déterminer si l’invention était évidente pour un homme du métier. Afin de déterminer cela, il faut appliquer la méthode dite du “problème-solution” consistant dans un premier temps à déterminer l’état de la technique le plus proche de la demande, définir le problème technique que l’invention se propose de résoudre, puis examiner si l’homme du métier aurait ou non suggéré cette invention de manière évidente pour parvenir aux résultats obtenus

Ce renforcement des conditions de délivrance d’un brevet entraîne de facto un renforcement de la robustesse du brevet français. En effet, avant l’intervention de la loi PACTE, l’INPI ne pouvait s’opposer qu’à la délivrance d’un brevet aux inventions manifestement non brevetables, ce qui avait pour conséquence qu’un brevet protégeant une invention non brevetable ne pouvait être rejeté. Le brevet français souffrait alors d’un réel manque  d’attractivité en raison de son faible degré de contrôle.

Désormais, le contrôle plus complet de l’INPI s’étend au-delà de l’erreur manifeste d’appréciation et la qualité du brevet s’en retrouve proportionnellement renforcée. La prise en compte de l’activité inventive lors de la délivrance des brevets est un facteur essentiel : cette amélioration des brevets nationaux peut être analysée comme le reflet du dynamisme des entreprises francophones. 

 

II- L’ambition de la loi PACTE : une consolidation du brevet…à nuancer 

A)  Vers une consolidation accrue du régime procédural 

 

Pour obtenir une consolidation des brevets français, le législateur a également souhaité parvenir à une meilleure défense des titres. L’un des apports majeurs de la loi PACTE est l’introduction d’une procédure d’opposition à l’égard des tiers, par l’ordonnance du 12 février 2020, venue compléter le texte principal. Le constat est fait que l’action en justice pour faire valoir ses droits de propriété industrielle est une procédure très coûteuse, qui constitue un frein pour les petites et moyennes entreprises, les start-up, voire les inventeurs indépendants. Afin de pallier ce problème, la mise en place de la nouvelle procédure d’opposition en droit des brevets présente plusieurs avantages, notamment sa simplicité, et son coût beaucoup moins élevé qu’une action devant le juge. En effet, il résulte de l’article L613-23 (CPI), que tout brevet délivré en application de l’article L. 612-17 peut faire l’objet d’une opposition par toute personne, à l’exception de son titulaire, auprès du directeur général de l’Institut national de la propriété industrielle. La demande peut donc être formée par tout tiers, dans un délai de 9 mois après la publication du titre de propriété industrielle, que ce soit une personne physique ou une personne morale, et ce, sans qu’il ne soit exigé pour elle de démontrer un intérêt à agir. Au cours de la procédure d’opposition, il est laissé la possibilité au titulaire du brevet, sous certaines conditions, de modifier les revendications ainsi que la description, ce qui peut permettre de maintenir le brevet si l’opposition devait être reçue par le directeur général de l’INPI (L.613-23-4 CPI). Si la demande d’opposition est rejetée, le brevet reste inchangé.  Cette procédure inspirée de la procédure d’opposition issue de la Convention de Munich sur le brevet européen, permet de s’aligner sur les pratiques d’autres offices de propriété industrielle. Son objectif est de permettre de faire tomber les brevets “faibles”, et de conforter les “bons” brevets français. À ce titre, les motifs d’appréciation de l’opposition sont les motifs classiques de nullité du brevet (l’absence d’une ou plusieurs conditions requises pour obtenir un brevet). 

Une telle procédure fait déjà l’objet de critiques de la part de certains auteurs, en ce qu’elle est une procédure essentiellement contentieuse, qui a selon la loi les effets d’un jugement et constitue un titre exécutoire, mais qui reste soumise au contrôle d’un office administratif (l’INPI), pour contrôler un titre qu’il a lui-même délivré. Le professeur Galloux, soulève que les nouveaux textes sur l’opposition créent une sorte d’entre-deux concernant la procédure d’opposition, qui donne l’impression que le gouvernement a doté l’INPI du plumage d’une juridiction sans y ajouter le ramage”. Frédéric Pollaud-Dulian parle d’un empiétement sur les prérogatives du pouvoir judiciaire. 

Pour parvenir à une meilleure qualité des brevets, la loi PACTE prévoit également des changements relatifs à la prescription. Concernant la suppression de la prescription pour l’action en nullité, le législateur fait le choix de se détacher du délai de droit commun de 5 ans (article 2224 du Code civil), appliqué ante PACTE par les juridictions. Cela posait un problème en ce qu’il n’était pas possible de remettre en cause une action exercée à titre principal, comme un titre affecté d’une cause de nullité absolue (titre nul ou non brevetable). Aussi, cela était source d’insécurité juridique car les juridictions n’avaient pas toujours la même appréciation. La loi PACTE instaure donc l’article L.615-8-1 CPI, qui précise que l’action en nullité d’un brevet n’est plus soumise à aucune prescription.  L’intérêt d’un tel changement est de permettre les actions en nullité contre les titres nuls, et in fine d’assainir la concurrence en faisant disparaître des monopoles illégitimes. La prescription de l’action en contrefaçon quant à elle, voit sa durée de 5 ans inchangée, mais subit une modification de son point de départ. Avec la réforme, un point de départ “flottant” est adopté. Le délai court désormais « à compter du jour où titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître le dernier fait lui permettant de l’exercer», et non plus à compter des faits qui en sont la cause. Par cette modification, la loi PACTE harmonise les règles de prescriptions relatives à l’action en contrefaçon et au secret des affaires. On constate ici une volonté de renforcer la lutte contre la contrefaçon en permettant au titulaire du droit de brevet d’agir dès lors qu’il a eu connaissance (ou qu’il aurait dû avoir connaissance) du fait lui permettant d’agir. Désormais, il est donc possible de mener une action tant que la contrefaçon se poursuit pour des faits ayant débuté 5 ans auparavant. In fine, les rédacteurs visent également une amélioration de l’indemnisation du préjudice. La protection s’en trouve ainsi renforcée. 

 

B) Un élan réformiste inachevé

Certes, la loi PACTE du 22 mai 2020 retranscrit une réelle prise de conscience globale, et vient repenser les mécaniques du droit des brevets. Cependant, cette loi fait l’objet d’un certain nombre de critiques de la part d’une partie de la doctrine, mais également de divers économistes. C’est notamment le cas de l’économiste Pascal Salin, professeur émérite de l’université Paris Dauphine, qui n’hésite pas à décrire la loi comme un “projet protéiforme”. En effet, la loi PACTE porte sur le droit des brevets, mais s’inscrit plus généralement dans une réforme globale des pratiques économiques. Ainsi, outre le droit de la propriété industrielle, la loi PACTE porte sur la recherche publique ou encore sur la protection des entreprises. Ce multilatéralisme faisait l’objet de beaucoup de critiques, de telle sorte que Pascal Salin l’a qualifia de « dangereuse » ou encore de “loi fourre-tout. Certes, certaines dispositions sont considérées comme “souhaitables”, mais à vouloir remanier trop de domaines, le risque est de se perdre face à cette diversité. 

Bien que revêtant de nobles ambitions, une lecture exhaustive dudit projet ayant abouti à la loi n°2019-486, permet de mettre en exergue l’abandon d’une disposition qui n’apparaît pas dans la version finale du texte : la demande provisoire de brevet. Cette mesure d’inspiration américaine semble être a priori simple et peu coûteuse, mais le Conseil d’État, dans un avis du 14 juin 2018, a estimé que sa mise en œuvre relevait du pouvoir réglementaire, notamment par l’intermédiaire de l’article L612-2 du CPI, et non du pouvoir législatif. À l’issue de cette décision, le projet portant sur l’introduction d’une demande provisoire de brevet a été retiré de la loi PACTE. 

La demande provisoire de brevet faisait initialement l’objet d’une disposition permettant la description de l’invention, et la remise des revendications dans un délai maximum d’un an, à compter du dépôt de la demande. Cette dernière aurait, pour une partie de la doctrine, constitué une “première marche d’accès au brevet”, en permettant aux entreprises et notamment les PME, d’effectuer “un dépôt à moindre coût et avec un minimum de formalités”, gage de rapidité.

Bien que la demande de brevet provisoire fasse l’objet de controverses doctrinales, notamment sur le fait qu’elle ne soit adoptée par aucun des grands États déposants de brevets comme l’Allemagne ou le Japon, il aurait été intéressant d’explorer cette proposition qui aurait permis une meilleure mise en oeuvre du droit des brevets notamment par des acteurs jugés plus faibles économiquement, à l’instar des PME. 

Outre les projets abandonnés, il y a des projets qui n’ont même pas été évoqués comme la désignation directe de la France dans le cadre d’une demande internationale de brevet (PCT). Cela aurait permis la mise en place d’une transformation directe, sans formalité préalable, d’une demande internationale en une demande de brevet national français.
En ratifiant le Traité de Washington en 1992, la France a permis la mise en œuvre d’une nationalisation d’une demande de brevet international. Cependant, l’article L614-24 du CPI dispose que « lorsqu’une demande internationale de protection des inventions formulée en application du traité de Washington comporte la désignation ou l’élection de la France, cette demande est considérée comme tendant à l’obtention d’un brevet européen régi par les dispositions de la Convention de Munich ». La juxtaposition de ces deux sources oblige le déposant d’une demande internationale (PCT) souhaitant obtenir une protection sur le territoire national français, de passer par l’intermédiaire d’un brevet européen; qui, par la suite, pourra être nationalisé en France. Il n’est donc aujourd’hui pas possible de transformer directement une demande internationale de brevet en un brevet français. Pour ce faire, il faudrait abroger la disposition  nationale bloquante, à savoir l’article L614-24 du CPI. Ce projet n’a pas été abordé bien que d’autres États européens, comme l’Allemagne, offrent déjà cette possibilité, ce qui peut représenter à l’échelle européenne un handicap compétitif.  

Ainsi, l’écart des chiffres et de compétitivité entre nos demandes de brevet et ceux de nos voisins européens est élevé, et bien que la loi PACTE vise précisément à combler cet écart, nous manquons encore de recul pour déterminer avec suffisamment de précision si les mesures prises vont être suffisantes… 

 

Lauris Pelleautier &Audrey Nicolle

Sources:

  • Mission “Entreprise et intérêt général” : remise du rapport de Jean-Dominique Senard et Nicole Notat
  • Discours de Bruno Le Maire du 18 juin 2018 dans le cadre de la présentation du projet de loi en Conseil des ministres.
  • Le panorama des déposants français de brevets à l’INPI et à l’OEB 2019 – site officiel de l’INPI
  • Loi PACTE : la propriété industrielle s’adapte aux nouvelles attentes des entreprises – site officiel de l’INPI
  • Ccom. 12 mars 1996
  • Cours du Professeur Jean Lapousterle
  • La Loi PACTE : quels effets sur la propriété industrielle en France et pour quand
  • Loi n°68-1 du 2 janvier 1968 sur les brevets d’invention
  • CJUE – MEDEVA, C‑322/10, rendu le 24 novembre 2011
  • Le droit du brevet d’invention, Contribution à une analyse objective – 1962
  • La jurisprudence des chambres de recours, la brevetabilité – site officiel de l’OEB
  • F. Pollaud-Dulian, « La nouvelle procédure d’opposition en droit des brevets français », Dalloz IP/IT 2020. 372
  • https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000041573214/
  • La nouvelle procédure d’opposition en droit des brevets français – Frédéric Pollaud-Dulian – Dalloz IP/IT 2020. 372
  • https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000041571240
  • La nouvelle procédure d’opposition en droit des brevets français – Frédéric Pollaud-Dulian – Dalloz IP/IT 2020. 372
  •  C. Meiller, « La loi Pacte et les brevets : fait-elle preuve d’activité inventive ? », Prop. indus. 2019, étude 22
  • C. Derambure, « Loi PACTE, propriété industrielle et recherche publique et entreprise : les points clés », RLDI 2019, n° 161, p. 41
  • Loi Pacte : « une réforme inutile et dangereuse » – Le Monde, 19 mai 2018
  • Projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises – n°s 394599-395021

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