« La musique elle-même est en passe de devenir comme l’eau courante ou l’électricité, et c’est passionnant » – David Bowie, New York Times, 2002.
Dans cette déclaration, le chanteur et auteur-compositeur David Bowie prédisait en 2002 un profond changement des méthodes de distribution du disque. De surcroît, il adopte la croyance d’un déclin quelque peu pessimiste de l’industrie.
Depuis le XXIe siècle, la méthode de diffusion en streaming a endossé une place prépondérante dans l’industrie de la musique. Dans l’ère du digital, les auteurs, compositeurs et artistes-interprètes ont vu leurs sources de revenus changer de façon drastique. En effet, la transition du CD au streaming en ligne a fait émerger de nouveaux enjeux pour les créateurs d’œuvres musicales. Au regard de cette croissance exponentielle, l’Union européenne a permis un premier pas vers un environnement plus sécurisé notamment avec l’adoption de la directive Copyright (EU) 2019/790 ou encore le règlement européen sur les services numériques (Digital Services Act). Malgré ces évolutions législatives, les auteurs, compositeurs et artistes interprètes rapportent de ne pas bénéficier, de manière équilibrée et juste, de l’émergence de ces plateformes de streaming. Les auteurs et compositeurs appellent à agir avant que le modèle d’affaires des plateformes de streaming se cristallise. L’intérêt de cet article sera de trouver des solutions aux problématiques abordées.
Les NFT, connus du grand public pour avoir fait révolutionner le marché de l’art, pourraient-ils devenir une manière de redonner du pouvoir aux artistes par le biais de la désintermédiation ?
Avant toute chose, il s’agira dans un premier temps d’appréhender les problématiques relevées par les auteurs, compositeurs et artistes-interprètes dans le marché du streaming (I). Ensuite, les NFT et leur cadre légal seront étudiés pour en tirer leurs avantages (II). Enfin, ce postulat sera nuancé avec les atteintes potentielles au droit d’auteur et les risques à prendre en considération (III).
1. Les problématiques dans le marché du streaming relevés par les auteurs, compositeurs et artistes-interprètes
Le streaming, mot tiré de l’anglicisme, désigne une technique en flux de diffusion et de lecture en ligne de données multimédias. Dans le rapport 2022 de l’IFPI sur La consommation de musique dans le monde, le streaming audio par abonnement constitue aujourd’hui le premier mode d’écoute dans le monde. En outre, selon l’Etude de Legrand Network (2022) sur la place et le rôle des auteurs et compositeurs dans le marché européen du streaming, les revenus engendrés pas le digital (dont le streaming) relèvent la deuxième source de revenus pour les créateurs d’œuvres musicales derrière les sources relatives à la télévision et à la radio.
A l’occasion de l’Etude réalisée par Legrand Network, trois enjeux majeurs ont été relevés par les créateurs d’œuvres musicales :
- Une asymétrie entre les attentes et les objectifs des services de streaming et les auteurs/compositeurs ;
- Des problèmes structurels d’équité et de diversité culturelle dans la promotion de création musicale ;
- Un déséquilibre systémique dans la répartition des revenus.
Un déséquilibre systémique dans la répartition de la rémunération
« Rééquilibrer l’écart de rémunération sur le marché de la diffusion en continu reste l’un des plus grands défis à relever », affirme Harald Heker, PDG de la société d’auteurs allemande GEMA.
La répartition des rémunérations est propre aux contrats conclus entre les labels de musique et les créateurs. Toutefois, Colin Young dans le comité DCMS du Parlement Britannique démontre une répartition (en moyenne) de la somme payée par les utilisateurs des plateformes de streaming. En moyenne, 30% de la somme resterait entre les mains des plateformes, plus de 50% iraient aux labels (qui redistribueraient 16% aux artistes-interprètes) et 15% iraient aux éditeurs (dont en moyenne 3-6% aux compositeurs). Ainsi, malgré un nombre d’écoutes important, la redistribution des revenus aux artistes-interprètes, auteurs et compositeurs reste minime comparée à celle des plateformes et label de musique.
Des problèmes structurels d’équité et de diversité culturelle dans la promotion de création musicale
Outre le déséquilibre systémique de la répartition des revenus dénoncé par les créateurs d’œuvres musicales, cette redistribution fait également polémique au regard d’inégalités apparentes dans la promotion de création musicale. La promotion musicale est d’importance cruciale puisque la distribution en pourcentage des revenus engendrés par les abonnements payants et la publicité repose sur le volume d’écoute qu’un/une artiste représente dans son pays. La répartition des revenus est calculée au prorata du nombre d’écoute sur le total qu’il représente dans son pays. Ainsi, un artiste peu connu, et, par conséquent ne faisant pas partie des artistes écoutés par le plus grand pourcentage du pays, ne bénéficiera financièrement que très peu du service d’écoute en streaming. A titre d’illustration, un Français écoutant sur les plateformes de streaming exclusivement des artistes indépendants de rumba cubaine, verra ses frais d’abonnement versés aux artistes les plus écoutés en France (Damso, Jul, etc.), que lui, n’écoute pas. Ce partage de distribution peut nous pousser à nous interroger sur la représentativité des écoutes en streaming.
En juin 2018, les économistes Luis Aguiar et Joel Waldfogel ont démontrés qu’il était possible de multiplier le nombre d’écoutes d’une création musicale de près de 20 millions en l’ajoutant sur la playlist regroupant les musiques tendances « Top Hits de Spotify » (la playlist ayant le plus grand nombre de followers sur Spotify, qui comptait alors 18,5 millions de followers en 2018).
De plus, l’utilisation d’algorithmes ont fait l’objet de débats notamment concernant leur influence sur la promotion de création musicale. Ces algorithmes sont considérablement utilisés par les plateformes afin de faire découvrir des nouveautés musicales à leurs utilisateurs. De nombreuses organisations et créateurs ont relevés un manque de transparence dans le paramétrage de ces algorithmes, et dénoncent des problèmes structurels d’équité et de diversité culturelle. Par le biais du profilage des utilisateurs, il est reproché aux plateformes de ne mettre en avant seulement les musiques que le consommateur est présumé apprécier et correspondant aux tendances du moment. Par conséquent, de nombreux artistes méconnus du grand public ne bénéficieront pas de l’algorithme et auront davantage de difficultés à se faire connaître.
A cet égard, la voix des consommateurs et créateurs en ligne ont été entendues par l’Union européenne. Le règlement européen sur les services numériques (Digital Services Act) publié le 27 octobre 2022, succédant à la directive E-commerce du 8 juin 2000, prévoit l’obligation pour les plateformes d’expliquer le fonctionnement des algorithmes utilisés pour promouvoir certains contenus. Elle met en place un ensemble d’obligations afin de responsabiliser les plateformes, garantir la sécurité des utilisateurs dans l’espace numérique et établit un contexte de concurrence équitable pour les entreprises.
David El Sayegh, directeur général adjoint de la Sacem ajoute que « cette étude (Etude de Legrand Network (2022) sur la place et le rôle des auteurs et compositeurs dans le marché européen du streaming) confirme ce paradoxe que la progression impressionnante du streaming se fait trop souvent au détriment de la création avec des modèles de diffusion qui ne sont pas rémunérateurs pour les auteurs, les compositeurs et les éditeurs, et qui ont tendance à se concentrer sur une petite minorité de titres ». Parfois au détriment de la création, de nombreux artistes dans cette perspective se soucient plus du « comment vendre au minimum » pour vivre, plutôt que la recherche artistique pure. Le streaming fait certes vivre la musique, mais fait-il vivre les créateurs ?
A l’égard de ces différentes problématiques, l’Etude Legrand Network propose d’envisager plusieurs solutions :
- La création d’outils de visibilité des auteurs ;
- La promotion de l’égalité d’accès au marché ;
- La promotion et la garantie de la diversité.
La transition de l’industrie de la musique dans le Web 3.0, permettrait-elle de mettre en pratique ces solutions ?
2. Le NFT : une manière de redonner du pouvoir aux artistes par le biais de la désintermédiation ?
Depuis 2017, le NFT s’est fait largement connaître par le grand public. Le « NFT » vient de l’anglais : « Non Fungible Token ». Il s’agit d’un objet unique, non fongible et non interchangeable. Le NFT est un jeton cryptographique basé dans la blockchain auquel un certificat numérique d’authenticité a été rattaché. Il permet, entre autres, à l’acheteur de collectionner des métadonnées associées aux œuvres d’art et de spéculer sur celles-ci. Les NFT sont connus pour avoir fait « révolutionner » l’art numérique. Cependant, il existe plusieurs catégories de NFT : l’art numérique donc, les jeux vidéo, les objets de collection, les terrains virtuels et les utilitaires. Il est important de souligner que certaines NFT peuvent parfois rentrer dans plusieurs catégories. Dans notre cas, nous nous intéresserons uniquement aux NFT d’œuvres musicales.
Le NFT musical a déjà eu un succès important notamment à l’occasion de la vente à 4 millions de dollars d’un album mythique du groupe de hip hop américain Wu Tang Clan en 2021.
Depuis le grand succès des NFT en 2021, plusieurs artistes ont vanté leurs mérites. Les avantages des NFT sont nombreux : ils permettent de créer une certaine proximité entre l’artiste et sa fanbase, ils permettent d’élargir son audience, ainsi que, dans une certaine mesure, de multiplier ses sources de revenus. Dans un rapport de mission de juillet 2022, le Conseil Supérieur de la propriété littéraire et artistique a dit : « La vente de Jetons Non Fonglibles créé un lien direct entre l’artiste et les fans, qui peuvent bénéficier d’expériences privilégiées : tickets de concerts, avant-première à un nouvel album, rencontres avec l’artiste, participation à des forums de discussions. (…) Au-delà du lien qu’ils permettent de créer avec une communauté d’auditeurs et de fans, les JNF musicaux pourraient également donner la possibilité aux auteurs de mieux contrôler l’utilisation de leurs œuvres, notamment dans le temps, bien que les fichiers échangés puissent librement être téléchargés par les acquéreurs successifs, via d’éventuelles dispositions du smart contract ».
De nombreuses maisons de disques dont Warner Bros et Universal Music ont multiplié les partenariats avec le Web3. En décembre 2022, Warner Bros a reconnu le potentiel des NFT musicaux en participant à la création d’une plateforme dans le Métaverse permettant de publier, acheter et écouter des œuvres musicales sous forme de NFT. En outre, en mars 2022, la Sacem a annoncé la création d’un Conseil Stratégique Innovation dédié aux NFT musicaux. Peu de temps après, en novembre 2022, la Sacem conclue un accord sur l’exploitation en ligne des jetons non fongibles avec la nouvelle plateforme de NFT musicaux Pianity. Les termes de cet accord ont été gardés sous silence, on y découvre simplement « une juste rémunération sur les ventes des titres musicaux sous forme de NFT ». Grâce à cet accord, il peut être soutenu que les artistes participant à la mise en vente de leurs œuvres musicales sous forme de NFT pourront bénéficier de l’émergence de ce marché. Les NFT musicaux pourront être utilisés comme des outils de visibilité pour les artistes et permettront, entre autres, de promouvoir et de garantir la diversité culturelle. Non seulement les œuvres sous forme de NFT pourront être collectionnées et échangées par les utilisateurs, elles pourront également être écoutées en streaming par le biais d’un service d’écoute proposé par Pianity.
Le cadre légal du NFT
La qualification juridique du NFT quant à elle est difficile à appréhender. Dans le rapport de mission du Conseil Supérieur de la propriété littéraire et artistique, il est privilégié « une qualification juridique souple » telle que la qualification de « titre de droit ». D’autre part, il existe une certaine confusion pour un public non averti dans ce qui est réellement acquis dans l’achat d’un NFT : acquiert-on une cession de droit d’auteur ? Une propriété de l’œuvre ? Quels sont les droits mis en jeu suite à l’émission d’un NFT dans la blockchain ?
La fabrication du NFT
Aujourd’hui, le NFT ne peut être considéré juridiquement comme une œuvre d’art au sens du droit de la propriété intellectuelle. Du fait de son procédé de fabrication informatique appelé le « minting », le NFT ne laisse pas apparaître un procédé original exprimant la personnalité de l’auteur. En ce sens, il ne peut acquérir la qualification « d’œuvre de l’esprit ». L’applicabilité du droit d’auteur sur la fabrication en elle-même du NFT est impossible en principe.
La cession et la revente du NFT en principe prohibées
L’on pourrait croire que le NFT fait l’objet d’une vente de l’œuvre et d’un transfert de propriété classique en raison des prix souvent très élevés, pourtant, cela est loin d’être le cas. En principe, l’acheteur acquiert seulement les métadonnées associées à l’œuvre. En ce qui concerne la question des droits conférés par l’acquisition du NFT, à l’heure actuelle, toute cession de droit d’auteur est exclue du paysage. Sauf stipulation expresse contraire, l’acquéreur a seulement le droit d’accéder au fichier musical.
Si, à l’occasion d’un contrat, il est consenti que l’acquéreur puisse prendre part à sa revente l’on pourrait être emmené à s’interroger sur l’épuisement des droits de distribution. En raison du caractère tangible des œuvres visées par la théorie de l’épuisement des droits, les auteurs du rapport considèrent que les NFT en sont exclus. Pour les activités en ligne telles que sur la blockchain, ils se contentent plutôt de parler d’un droit de communication, qui, lui n’est pas soumis à la théorie de l’épuisement des droits. Si l’on reprend l’exemple de l’accord passé entre la Sacem et Pianity en décembre 2022, les personnes voulant procéder à la revente de NFT sur la plateforme Pianity ne pourront se prévaloir de la théorie de l’épuisement des droits et devront ainsi récupérer l’autorisation des titulaires de droits d’auteur avant de procéder à toute revente.
En outre, grâce au smart contract il est possible de conférer à l’auteur un droit de suite contractuel sur les reventes de son œuvre au format NFT. En effet, le smart contract simplifie la tâche aux créateurs en instaurant un système de rémunération automatisée des reventes.
« Les NFT, associés aux smart contracts, offrent de nouvelles possibilités pour le secteur de la musique. Cette technologie pourrait permettre aux auteurs de mieux contrôler l’utilisation de leurs œuvres en leur permettant de suivre les échanges effectués entre acquéreurs successifs. Le but initial de la blockchain est aussi de permettre aux titulaires de droits d’obtenir « un mode de rémunération individualisé, automatique et transparent » en se passant des intermédiaires traditionnels. Les NFT sont souvent présentés comme une solution pour obtenir une meilleure rémunération que celle issue du streaming » (Johanna Bacouelle, NFT dans la musique : opportunités et risques juridiques).
A première vue, le NFT pourrait être une perspective intéressante permettant de concrétiser les solutions proposées par l’Etude de Legrand Network pour régler les problématiques rencontrées par les artistes et compositeurs sur le marché du streaming. Une nuance est à apporter aux possibles bienfaits du NFT. A cet égard, il convient de se questionner sur la place du droit d’auteur dans l’émergence de ces NFT d’œuvres musicales. Quels sont les risques à prendre en considération et les possibles atteintes au droit d’auteur ?
3. La question de la mise en œuvre du droit d’auteur face aux NFT dans l’industrie de la musique : les risques et atteintes
La question de la titularité des droits
Comme mentionné précédemment, la fabrication des NFT en principe n’est pas régie par le droit d’auteur. Toutefois, si la fabrication du NFT consiste en une reproduction d’une œuvre originale existant préalablement, le droit d’auteur aura à s’appliquer sur la fabrication au titre du droit de reproduction. La première problématique abordée par le rapport du Conseil Supérieur de la propriété littéraire et artistique concerne la question de titularité des droits. Dans l’hypothèse où le NFT porte sur une œuvre existant préalablement, il sera primordial de s’interroger sur une potentielle cession de droits liées à l’œuvre. Si tel est le cas, alors l’existence de plusieurs ayants-droits peut complexifier la question.
Dans l’hypothèse de l’accord conclu entre la Sacem et Pianity, la société de gestion collective devra consentir (au nom des auteurs) à la reproduction de l’œuvre musicale en format NFT ainsi que se verra percevoir une rémunération. Noemie Enser à l’occasion d’une revue Dalloz Actualité explique qu’il serait potentiellement envisageable de déroger à cette obligation en invoquant la reproduction provisoire, encore faut-il que toutes les conditions prévues à l’article L. 122-5 du Code de la propriété intellectuelle soient remplies. Suivant cette logique, le service d’écoute en streaming proposé par la plateforme Pianity doit également recueillir l’autorisation de la Sacem puisqu’il met en jeu le droit de la reproduction ainsi que le droit de représentation.
De plus, la possibilité pour les auteurs de s’opposer à la fabrication des NFT au titre de leur droit moral semble difficile à mettre en pratique tant le rapport du Conseil Supérieur de la propriété littéraire et artistique considère que le « minting » de NFT n’est pas en mesure de dénaturer une œuvre en tant que telle.
Une authenticité vérifiée des NFT ?
Les NFT n’assurent pas l’authenticité de la propriété du support auquel elle renvoie. En raison de la nouveauté de ces plateformes, il peut être constaté une absence de procédure de signalement dédiée aux actes contrefaisants. A ce jour, seule la plateforme Opensea l’a consacrée, et encore elle reste discutable. A titre d’exemple, le NFT d’une œuvre prétendue de Banksy s’est avéré être une contrefaçon après avoir été vendu à plus d’un million de dollars sur Opensea.
Une effectivité des sanctions en contrefaçon ?
Lorsqu’un NFT a été représenté, reproduit ou diffusé sans l’autorisation des ayants-droits, il sera qualifié de contrefaçon au titre de l’article L. 335-3 du CPI. A cet égard, le juge est en mesure d’ordonner notamment la suppression ou la cessation d’actes lié à des NFT contrefaisants. Toutefois, l’effectivité des sanctions en contrefaçon est discutable. Du fait de sa « tokenisation », le NFT est en quelque sorte immuable, ne pouvant être ni réellement supprimé, ni modifié.
En outre, le juge a également la possibilité d’ordonner un « burn » du NFT illicite. Il s’agit d’une technique informatique permettant de le placer sur un Wallet inaccessible. Cela ne peut être fait que par le titulaire du Wallet lui-même, donc l’auteur de la vente illicite. La décentralisation de la blockchain rend la défense des droits intellectuels plus complexe en ce que les informations liées au titulaire (tel que ses coordonnées) sont souvent lacunaires et rendent sa prise de contact plus difficile. Pour cela, il est important de disposer de moyens techniques fiables permettant d’accéder à ces informations.
Enfin, les enjeux abordés ne constituent qu’une partie émergée de l’iceberg. En effet, d’autres perspectives sur le NFT musical au-delà du droit d’auteur seraient intéressantes à aborder : la responsabilité des plateformes, le droit de la consommation, le droit fiscal, l’impact carbone, la recherche artistique, les récentes turbulences du marché crypto…
Pour conclure, la transition de l’industrie musicale vers le Web 3.0, comme nous l’avons vu, offre de nombreux avantages aux artistes et permettrait en effet de « faire vivre la musique dans l’ère du digital ». Mais ce postulat doit toutefois être tempéré en raison des risques à l’égard desquels il s’avère nécessaire de rester vigilant. D’autre part, les problématiques dénoncées par les artistes sur les plateformes suscitent de nombreux questionnements : comment trouver la balance entre, d’un côté les intérêts des artistes, géniteurs de l’esprit de leur œuvre, et de l’autre les intérêts des plateformes de streaming, légitimes à recevoir un retour sur investissement ? De surcroît, il peut être argué que les plateformes contribuent à l’intérêt général en facilitant un accès aux œuvres musicales, et faire en sorte que la musique devienne « comme l’eau courante ou l’électricité » ainsi que le disait Bowie.
Adélia CAILLET-BOIS
Sources :
https://www.culture.gouv.fr/Thematiques/Propriete-litteraire-et-artistique/Conseil-superieur-de-la- propriete-litteraire-et-artistique/Travaux-publications/Missions/Mission-du-CSPLA-sur-les-jetons- non-fongibles-JNF-ou-NFT-en-anglais
https: //societ e.sac em.fr/actuimg/fr/liv e/v4/L a-Sac em/A ctualit es/2022/
Music_streaming_study_19-9-2022.pdf
https://www.vie-publique.fr/eclairage/285115-dsa-le-reglement-sur-les-services-numeriques-ou- digital-services-act
https://digital-strategy.ec.europa.eu/fr/policies/digital-services-act-package
https://www.wipo.int/wipo_magazine/fr/2021/04/article_0007.html
https://www.dalloz-actualite.fr/flash/sacem-cap-sur-nft
https://www.village-justice.com/articles/nft-dans-musique-opportunites-risques-juridiques, 43337.html
https://www.plass.com/fr/articles/les-nft-et-la-lutte-anti-contrefacon
https://publications.parliament.uk/pa/cm5802/cmselect/cmcumeds/50/5006.htm
https://www.wmg.com/news/warner-music-group-and-opensea-join-forces-to-expand-web3- opportunities-for-artists